Verdeckte Produktvorgaben
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16.12.2014
Von Hans-Michael Dimanski
1. Die Definitionsmacht des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes ist nicht schrankenlos. Sie wird begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen.
2. Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, sofern die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist, solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert. Bewegt sich die Bestimmung in diesen Grenzen, gilt der Grundsatz der Wettbewerbsoffenheit der Beschaffung nicht mehr uneingeschränkt.
3. Die fehlende Dokumentation der Leistungsbestimmung durch den Auftraggeber kann bis zur letzten mündlichen Verhandlung im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden.
4. Eine verdeckte Produktvorgabe ist stets vergaberechtswidrig. Dies gilt wegen des zusätzlichen Verstoßes gegen den Transparenzgrundsatz sogar dann, wenn ausnahmsweise die Vorgabe eines bestimmten Produkts aus dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers gerechtfertigt werden könnte.
VK Südbayern, Beschluss vom 18.11.2014 - Z3-3-3194-1-39-09/14