Keine Abnahme und keine Mängelbeseitigung: Rechtsfolge?
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10.01.2012
Von Hans-Michael Dimanski
1. Sind die Parteien sich darüber einig, keine Leistungen mehr erbringen bzw. abnehmen zu wollen, kann davon ausgegangen werden, dass der Werkvertrag konkludent aufgehoben und - wenn keine Regelung zu den offenen Streitfragen getroffen wird - das Vertragsverhältnis mit den zuletzt bestehenden Ansprüchen abgerechnet werden soll.
2. Der Vorschussanspruch des Auftraggebers wegen Mängeln widerspricht einem von den Parteien herbeigeführten Abrechnungsverhältnis nicht. Er kann deshalb zunächst in die Abrechnung eingestellt und in einem zweiten Schritt endgültig abgerechnet werden.
3. Ist die Leistung objektiv mangelhaft (hier: Wasseraustritt aufgrund undichter Muffen), trägt der Auftragnehmer die Beweislast dafür, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat. Denn es gehört zu den Pflichten eines Fachbetriebs, fehlerhaftes Material oder Werkzeug nicht zu verwenden.
OLG München, Urteil vom 10.11.2009 - 9 U 5150/07